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工程施工中承包商索赔的基本程序 作者:zjzjxh     2008-12-31    


工程施工中经常会出现业主违约的情形,而承包商面对这种情形,经常都不知道怎样向业主提出索赔以维护自己的合法权益。基于此,将工程施工中承包商索赔的基本程序做一个概括的介绍,以期对承包商有所帮助。一般的索赔要按以下程序进行。
  1、通知(提出索赔要求)
  按合同要求,凡业主或业主代表方的原因,出现工程项目或工程量的变化,导致工程拖期和成本增加时,承包商有权提出索赔。在索赔事项出现后,承包商在遵照业主代表的指令进行施工的同时要口头提出索赔意向,并要在规定的期限内写出书面信件正式通知驻地工程师,声明他将对此事项要求索赔。按FIDIC条款规定,这个书面信件应在索赔事项发生后28天内向业主或其代表正式提出。否则,业主或其代表将拒绝承包商的索赔要求。
  2、报送索赔资料
  承包商根据合同条款,向业主代表报送证据资料及估算索赔款,证据资料应尽可能详尽有力,并一次提出,促使索赔过程加快,以较早拿到索赔款。承包商提出的索赔资料,应包括以下两方面内容:
  (1)按合同条款的法律论证部分,以证明自己提出索赔要求的合法性。
  (2)超出合同协议所增加的开支部分,以说明自己应得的索赔金额。
  承包商所报送的资料,一般以索赔信件附件的形式出现,作为要求索赔的证据,来论证所提出索赔的原因和合理性。
  工程项目资料是索赔的重要依据,项目资料不完整,索赔难以顺利进行。因此,在施工过程中应始终做好资料累积工作,建立完善的资料记录制度,认真系统地积累施工进度、质量以及财务收支资料。对将发生索赔的一些工程项目,从开始施工时正式发函给业主代表提出索赔要求起,就要有目的地收集证据资料、系统地对现场进行拍照、妥善保管开支收据,有意识地为索赔积累所必须的证据。
  一般要收集和保管的资料有:
  (1)施工记录方面:施工日志、施工检查员报告、逐月分项施工纪要、施工工长日报、每日工时记录、同业主代表的往来信函及文件、施工进度及特殊问题的照片、会议记录或纪要、施工图纸、同业主或其代表的电话记录、投标时的施工进度表、修正后的施工进度表、施工质量检查记录、施工设备使用记录、施工材料使用记录。
  (2)财务记录方面:施工进度款支付申请单、工人劳动计时卡、工人分布记录、工人工资单、材料、设备及配件等的采购单、收付款单据、标书中财务部分的章节、工地施工预算、工地开支报告、会计日报表、会计总帐、批准的财务报告、会计往来信函及文件、通用货币汇率变化表。
  上述所有资料,每个管理单位都应经常、系统地积累,以备索赔急需。在报送索赔文件时,仅摘取直接论证部分,并尽可能利用图表对比方式,附以有关照片,使人一目了然,有说服力。同时要根据索赔内容,查找上述资料范围以外的证据。例如,在要求提高单价时,应补充各类气象水文资料,进行对比,以论证自然条件对工期的影响,等等。索赔报告中财务方面的证据资料,除索赔人的论证之外最好附有注册会计师或审计部门的审计报告,以证明该财务证据的正确性。
  所有的索赔证据资料,按一般程序应作为索赔报告的附件,一并报送驻地工程师。但在具体施工过程中,由于测算、整理、印刷照片等大量准备工作,往往不能同每月依次的索赔报告同时送出。这时,承包商不能因等待证据资料而超过报送索赔报告的规定期限。因为按一般合同条款的规定,索赔报告应在发生索赔事项后28天内报出,否则,承包商将失去要求索赔的权利。因此,承包商应按规定在每月报送工程结算款的同时,向驻地工程师报送额外工程或其它任何超出标书范围的工程开支的索赔报告,若来不及同时报出全部所需的证据资料,可向驻地工程师申明将尽快报出。这样,保留了自己要求索赔的权利,并在驻地工程师同意的期限内再补充报上全部的索赔证据资料,把应办手续办理齐全。
  3、谈判协商
  许多索赔是在进度付款、变更估算和最终结算等过程中引起的。在此情况下,谈判协商将以往来信函和讨论的形式出现,即以一种有关的非正式途径进行。对承包商来说,在谈判中要注意以下几个方面:
  (1)了解问题的所在。承包商应该了解自己要求的是什么及自己有哪些权利,了解业主可能会是什么态度。
  (2)了解对手。了解与自己谈判的人,若自己不清楚他想要事情如何发展,就要向他询问。若自己要知道更多的信息,可同他进行讨论。还要了解他的委托人是谁,他要对谁负责。
  (3)使用简单的语言。若用简单的语言就可把事情阐述清楚时,就不要把索赔书或答辩词做的过长或用很深奥的句子。要简明扼要、直截了当、不绕弯子、附有逻辑性。
  (4)行动迅速。在通知一项索赔要求或提出更多的证据时产生延误是十分有害的,容易使业主对索赔的合理性产生疑问。
  (5)谈判的时机。索赔必须在其升级前尽快解决。认为索赔仅仅是在工作完成之后去考虑的想法是错误的,索赔应尽早提出。
  (6)谈判者的权利。在最终谈判中,业主通常派代表参加,他们有权解决问题,这些人通常具备一定的建筑技术知识和建筑合同知识。在与建筑师、工程师和估算师或其代表谈判时,通常存在一个问题,即他是否被授权解决此事。就合同索赔而言,应不存在这样的问题,他有权根据合同进行协商。然而涉及到合同外索赔时,他将无权。所以应了解他们各自的权利所在。注重与索赔有关的细节,有助于谈判。谈判的过程通常从程序性问题开始,不能期望谈判会很快得出结论,尤其当问题尚未明确或当问题并非仅是一种完全肯定或完全否定的答案时更是如此。无论如何,通过谈判协商解决好索赔问题是比较理想的结果。
  4、邀请中间人调解
  如争议双方经过谈判协商不能达成协议,则可由双方协商邀请一至数名中间人进行调解,促成双方索赔争议的解决。中间人必须站在中间立场上,处事公平合理,绝不偏袒一方而歧视另一方。中间人起催化剂的作用,提出合理的解决办法,促成双方采纳,而不能强加于任一方。中间人一般是熟悉工程承包业务的律师,在复杂的争议中,应聘请熟悉工程技术的专家参加。中间调解工作是争议双方在自愿的基础上进行的。若任一方对中间人的工作不满意,或难以达成调解协议时,即可结束调解工作。
  这种调解办法在美国和其他国家已普遍采用,因为它既可避免诉诸仲裁机构或法院,又可使矛盾解决,节约费用还不致使争议双方的对立情绪增加。
  5、提交仲裁机构或法院
  经过谈判协商和中间人调解,索赔要求仍得不到解决时,索赔一方有权要求将此争议提交仲裁机构仲裁,也可诉诸法院通过诉讼解决。
  仲裁或诉讼的过程往往较长,一般从提出到裁决需要半年的时间,有的复杂案例甚至拖延数年。以仲裁为例,通常它的程序是这样的:
  (1)由索赔一方向合同规定的仲裁机构正式提出仲裁申请,并通知被索赔一方。
  (2)由仲裁机构组成专门的仲裁委员会。一般由三人组成,合同双方各指定一名仲裁员作为自己的代表,仲裁机构指定第三名仲裁员,并征得索赔双方同意,担任仲裁委员会主席。
  (3)由仲裁委员会主持会议,听取索赔一方的论证及被索赔方的反对意见。对于复杂的索赔案例,在取得仲裁委员会全体成员同意后,双方可选派等数的技术专家出席仲裁会议,进行技术论证。
  (4)由仲裁委员会主席代表仲裁委员会做出裁决。这个裁决具有法律效力,为最终裁决,对索赔双方均有约束力。
  仲裁或诉讼的费用也相当可观,所以合同双方的纠纷一般应力求通过协商或调解解决,不要走到仲裁或诉讼这一步。但有时因双方矛盾尖锐、各不相让,只好诉诸仲裁或诉讼。
  合同标准条款中还往往特别声明,在合同双方进行仲裁或诉讼期间,承包商仍应坚持施工,不得终止施工,除非业主连续数月不向承包商支付工程进度款。因此,施工索赔的仲裁或诉讼过程,往往对承包商不利。当然,在承包商确凿的论证下,他的索赔要求也可在仲裁或诉讼中取得胜利。
 
摘自《建设工程教育网》

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