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建设工程造价司法鉴定程序探析 作者:zjzjxh     2015-09-22    

 浙江中达工程造价事务所  华钟鑫

摘要:在房地产宏观调控环境下,开发项目利润率下降,工程造价纠纷呈现多发趋势。由于司法鉴定的管理部门较多,人民法院、司法机关、中价协分别制订了造价鉴定的相关规范,但缺乏系统的、具操作性的鉴定程序可供执行。为了规范造价鉴定程序并与造价实务有机地结合,笔者从司法鉴定实践中总结了八个方面程序:委托受理、送鉴资料审验、造价审核验证、现场勘测、异议解决、征求意见初稿、司法鉴定意见书、庭审质证,期待通过程序的规范,实现造价鉴定既符合造价专业技术,又符合国家的法律规定,保障建设工程造价司法鉴定意见书的科学和公正。

关键词:工程造价  司法鉴定  程序

随着公众法律意识和维权意识的提高,工程造价司法鉴定呈现多发性的趋势,为做好工程造价司法鉴定工作,防范鉴定风险,提高司法鉴定意见书的合法性和公正性,笔者认为,在遵循现有法律、规范的同时,对鉴定程序进行必要的规范尤显重要。

鉴定过程中应当重视法律规定的取证程序、现场勘测、向当事人核实、出庭作证等各项程序性规定,遵循“程序公正”的原则,其效力往往高于“实体公正”的理念。笔者试图从以下包括委托受理、送鉴资料审验、造价审核验证、现场勘测、异议解决、征求意见初稿、司法鉴定意见书、庭审质证等八个方面的程序着手,对工程造价鉴定程序进行较为深入的探析,以期在行业内形成共识,提高司法鉴定的质量和效力。

一、委托受理

委托受理是鉴定工作的开始阶段,是把控鉴定质量的第一道环节,做好第一阶段的工作有助于管控鉴定全过程的风险。

1.委托人:本文特指各级人民法院。各级公安机关、检察院、仲裁委、案件当事人提出的委托,可以参照执行。

2.委托书:是各级人民法院向司法鉴定机构提出的司法鉴定委托函。委托书应载明建设项目名称、当事人、鉴定范围、鉴定事项、鉴定时间、收费对象。对于委托内容、鉴定范围表述不合理的委托书,或发现委托鉴定事项不利于事实的查明或者难以鉴定时,应向委托人释明,通过补充函件(或修改委托书)方式,变更委托鉴定事项,以满足鉴定工作的需要。

3.受理:被委托人(司法鉴定机构)应当在接受委托的七个工作日内作出是否受理的复函。收到委托书后,鉴定机构应当判断是否具备鉴定资格、专业能力是否胜任、委托时间是否合理、工程是否验收合格(质量不合格的工程不得进入造价鉴定环节)。具备以上条件时可以受理;不具备上述条件时,应当向委托人说明原因。

4.收费:根据鉴定申请人的诉状或造价结算书,合理确定收费标准。鉴定机构应根据相关收费标准计算鉴定费用,向委托人(法院)发出《鉴定收费通知书》,并请法院将《鉴定收费通知书》转达给当事人,收到当事人汇入鉴定费用后开展鉴定工作。根据国务院481号令《诉讼费用交纳办法》第十二条规定,诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则由当事人直接支付给有关单位,人民法院不得代收代付。

5.回避:鉴定机构具有下列情形的应当自行回避:(1)本项目与本单位工作人员或其近亲属有利害关系;(2)曾经担任过本项目的咨询专家、证人、造价审核等工作的;(3)可能影响司法鉴定公正性的其他情形。

二、送鉴资料审验

送鉴资料(包括招标文件、投标文件、施工合同、施工图纸、工程联系单、工程结算书等)是造价鉴定的证据材料,应当坚持完整性、真实性原则,及时审验。

1.完整性审验:全面地接纳证据材料,对资料完整性进行核查,若遇资料不齐全时应当向人民法院递交《资料补充催交函》,交接资料时需填制《资料交接清单》。

2.真实性审验:所有证据均需要原件,原件需归还时,鉴定机构留存的复印件应当由鉴定人用原件复印,并加盖“复印件与原件核对一致”印章并由鉴定人签字。

3.复印件作为证据使用时,必须由当事人双方共同签字认可,签字认可时采用加盖“复印件内容属实”印章,双方当事人共同签字。经法院质证后的复印件可直接作为证据使用。

4.采用证人证言的,根据民事诉讼法第七十三条规定,证人应当出庭作证,经法院质证认可有效的证人证言,可作为证据使用。

5.免证事实:是指不需要当事人承担举证责任即可以认定的事实。造价鉴定中主要体现以下方面:(1)自认的事实、双方当事人无争议的事实;(2)众所周知的事实、自然规律及定理;(3)根据法律规定或者已知事实,能得出的另一事实;(4)已为人民法院发生法律效力的判决所确认的事实;(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(6)已为有效公证文书所证明的事实;(7)经验法则(凭造价专业经验作出的合乎专业理论的常理)。

三、造价审核验证

造价审核验证是司法鉴定的核心环节,应当遵循依法鉴定、独立鉴定、客观鉴定、公正鉴定、从约鉴定的原则,以中标合同为依据,制定合理公正的鉴定技术路线。

1.计算审核:根据证据资料、施工合同约定,结合工程联系单、招投标文件、施工图纸、现场勘测数据等,计算相应的工程量,并确定其单价。具体的计算审核和结算口径,执行施工合同的相关约定和当地造价管理机构的计价规定。

2.造价验证:计算审核完毕的造价应当判断其合理性,对主要技术指标进行深入分析,同时要高度关注当事人的起诉状、应诉状的请求和辨论,避免遗漏或多计造价。

四、现场勘测

现场勘测,鉴定人和当事人应共同到达现场,对鉴定项目的具体部位进行现场实勘实测、实量实查,并进行必要的询间,以期掌握第一手资料。现场勘测有助于对施工图和联系单内的专门性问题进行鉴别和判断,提供真实客观的现场依据。现场勘测一般包括以下几项内容:

1.书面通知:现场勘测应当书面通知法院、各方当事人,较合适的方法是由法院通知当事人,法官一并参加。诉讼当事人必须参加现场勘测,并回答鉴定人员的现场提问。

2.勘测人员:现场勘测调查应当由二名及以上鉴定人员共同进行。

3.勘测时间:对于技术上简单,计算方便的鉴定项目,现场勘测一般安排在工程量计算之后,对工程量计算过程中不明确的事项通过现场勘测加以明确。对于图纸内容复杂,争议较大的工程造价鉴定,也可分两次现场勘测,第一次安排在工程量计算之前,第二次在工程量计算之后(对计算过程中不明确的事项通过再次现场勘测明确)。

4.勘测工作:

1)现场勘测应当拍摄被鉴定项目的主要建筑物、主要节点部位等的照片,留存备查,也有助于计算工程量时查阅图纸不明之处和重要节点的做法。

2)现场勘测应当形成记录,表明各方参加人员(法院、鉴定人、原告、被告)到现场后所做的工作,以及限于客观条件而无法进行的现场勘测工作,鉴定人员现场的提问和回答,双方当事人确定一致的内容等。所有参加人员都应在现场勘测记录上签名,这是造价鉴定工作中的重要依据和重要程序之一。

3)现场勘测调查记录的内容应当详尽。当事人拒绝签字时,鉴定人应对其作出文字说明。当事人经通知未到现场或到现场后拒绝在现场勘测记录上签字,不影响司法鉴定人对案情调查事实的确认。

5.注意事项:现场勘测应把握客观公正、自我保护、量力而行、及时离场的四项原则。做到公正对待双方当事人、以事实为依据、不激化矛盾、防止群体事件发生、不多说不评论、勘测笔录详细、无法勘测的原因说明、不具备勘测时应及时离场、不与当事人纠缠等。

五、异议解决

鉴定过程的疑难问题是当事人之间诉讼争议的焦点,也是未来法院开庭审理案件时向鉴定机构发问频率最高的问题,必须高度重视。若鉴定人员难以解决时,应当按以下程序处理:

1.向鉴定机构领导提出,寻求公司团队的技术支持。

2.向被鉴定项目所在地造价管理机构咨询,努力获取公正的鉴定方法。

3.向省(市)造价管理协会的工程造价法律专家委员会提出申请,获取行业内专家意见书。

六、征求意见稿

鉴定意见初稿征求各方当事人意见,体现了鉴定机构科学、客观、公正的鉴定原则,有助于了解案件的真相和焦点,消除鉴定过程中的瑕疵和不合理因素,实现鉴定意见书的公正、公平。

1.征求意见稿发出前的复核:鉴定工作初步完成后,需经鉴定机构内部三级复核,再向各方发出征求意见稿。

2.征求意见稿发出:征求意见稿(一式三份)应先送达司法鉴定委托人,然后再由委托人(法院)转交给原告、被告当事人各一份。

3.鉴定事项说明:征求意见稿中应当载明原告、被告当事人反馈书面意见的时间(一般为15-30个日历天)等要求。反馈书面意见应主送法院,同时抄送鉴定机构一份,并附异议内容的相关证据材料。未在规定时间内反馈书面意见的视为无异议。

七、鉴定意见书

1.审定鉴定意见书:鉴定机构应对当事人的书面反馈意见进行分析,对其提出的合理要求予以修正。鉴定人应当出具修改理由的书面说明,并核对造价修改数据正确性,重要内容列入对“鉴定初稿异议的解释说明”,鉴定机构内部对修改的内容再次履行复核程序,审定正式的鉴定意见书。

2.鉴定意见书中不得载有案件定性和确定当事人法律责任的内容,避免“以鉴代判”。多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。

3.鉴定文书名称:根据我国民事诉讼法第六十三条第七款规定,鉴定文书名称宜采用《司法鉴定意见书》,不宜使用《司法鉴定报告》、《司法鉴定结论》等名称。

4.盖章具名:司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章,同时加盖司法鉴定机构的“司法鉴定专用章”。

5.鉴定意见书格式:根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,结合造价鉴定的实际,鉴定意见书应当具备以下内容和要素:(1)鉴定文书名称;(2)绪言;(3)委托人名称和委托鉴定内容;(4)案情摘要;(5)委托鉴定的资料;(6)鉴定依据及使用的科学技术手段;(7)对鉴定过程的说明;(8)对鉴定初稿异议的解释说明;(9)司法鉴定意见;(10)对鉴定人鉴定资格的说明;(11)鉴定人员签名盖章及鉴定机构司法鉴定专用章;(12)附件,包括:A、造价鉴定汇总表;B、造价鉴定取费审核表及分部分项审核表;C、鉴定机构营业执照复印件;D、鉴定机构造价咨询资质证书;E、鉴定人员注册造价工程师证书和全国造价员证书;F、司法鉴定委托书。

6.鉴定文书注意事项:鉴定意见应当科学客观,保持中立,依照法定程序作出鉴别和判断,充分认识造价鉴定受到法律程序和专业科学的双重制约,避免以鉴代判。

八、庭审质证

根据我国新修订的2013年开始执行的《民事诉讼法》第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据,支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此参加庭审质证是鉴定人的法定义务,应当做好以下方面。

1.出庭准备:(1)收到出庭作证书面通知;(2)报告鉴定机构领导并配备经验丰富的出庭人员;(3)要求当事人提供质证内容;(4)温习鉴定意见书和征求意见稿的反馈意见;(5)准备出庭自带材料;(6)充分自信的心理准备;(7)入庭证件准备齐全。

2.质证原则:鉴定人本人到庭质证,对当事人异议逐条逐项答复,不与当事人争论。

3.出庭技巧:着装整齐、仪表大方;听从法官指挥、允许发言时才发言;沉着冷静、口齿清楚、语言坚定、不说模棱两可的话;回答问题简明扼要、条理清楚、逻辑性强;鉴定人出庭作证时,有权拒绝回答与鉴定无关的问题。

4.紧急状况的应对:遇到难以应对的紧急状况,鉴定人可以向法官请求支持,巧妙应对驾驭现场。

建设工程造价司法鉴定工作是一项兼具法律性、专业性的准司法活动,不仅要求鉴定机构有较高的造价专业水平,还需要有法律程序意识和庭审质证的综合能力,本文试图从鉴定程序入手,阐述造价鉴定的程序细节,为业内同仁研讨提供些许素材和方法。

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